www.questomeseidee.it - anno 5 numero 8 - ottobre 2017
Se occorre “mediazione”
- maggio 2017 -
di Piergiorgio Belotti
Con il decreto legislativo 28 del 2010 e successive modifiche, viene implementato nel sistema della giustizia italiana un nuovo metodo di risoluzione delle controversie civili e commerciali, cioè la mediazione.

Tutto ha inizio nel 2008, quando viene emanata la direttiva europea n.52 (CE). Con essa si decise di "facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario". La normativa europea prosegue con l'indicare una serie di caratteristiche che questo procedimento avrebbe dovuto possedere per risultare giusto, efficiente ed attrattivo. Tra queste ritroviamo la possibilità di dare efficacia esecutiva (cioè la possibilità di sfruttarlo ai fini dell'espropriazione) all'esito della mediazione stessa, oltre che ad obblighi di riservatezza e all'obbligo in capo allo stato di impedire che l'utilizzo della mediazione stessa porti alla prescrizione del diritto fatto valere.

Ecco che nel 2010 il governo italiano emana il decreto legislativo di cui si accennava precedentemente. Subito all'art.1 si chiarisce l'aspetto più importante di questo istituto, cioè il fatto che le persone che occupano il ruolo di mediatori fra le parti sono "prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo". Ciò che deve essere fatto da costoro è di creare un percorso che agevoli la ricerca di un accordo fra le parti in controversia, al massimo formulando una proposta di conciliazione in casi estremi, che deve comunque essere accettata. Non ha mai, dunque, potere decisionale.

Altro elemento fondamentale relativo alla mediazione è il fatto che è possibile sfruttarla per qualsiasi diritto disponibile: il che significa che sono esclusi tutti quelli non cedibili, non rinunciabili, tra i quali ricordiamo il riconoscimento di un figlio o il diritto agli alimenti. È tuttavia stabilito che in alcuni casi espressamente indicati all'art.5 comma 1bis (con alcune eccezioni individuate al comma 4), il preventivo esperimento della mediazione "è condizione di procedibilità della domanda giudiziale". Ciò significa che, se il giudice o la parte in un processo dovessero accorgersi che  precedentemente non sia stata effettuata oppure non conclusa secondo i criteri minimi necessari che vedremo nel prossimo capoverso, a quel punto lo stesso giudice dovrebbe rinviare l'udienza di tre mesi rinnovabili, finché non venga esperita e, nel primo caso, assegna un termine di 15 giorni per presentare la domanda di mediazione agli organismi deputati.

Una particolarità relativa a questi casi è che in realtà "la condizione [di procedibilità] si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo". Di fatto, quindi, si può quasi dire che è semplicemente necessario il tentativo di mediazione, non tanto la mediazione in sé stessa.

In più, al comma 2 dello stesso articolo viene aggiunto un altro tipo di mediazione, quella cosiddetta "delegata". In questo caso il "giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello". 

Per quanto riguarda invece le caratteristiche richieste dall'Europa elencate precedentemente è subito necessario evidenziare come "ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale". 

In seconda battuta, per quanto riguarda la segretezza di quanto avviene all'interno della procedura, si può dire che "Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione, né davanti all'autorità  giudiziaria né davanti ad altra autorità". Oltre a ciò anche le dichiarazioni stesse rese nella procedura non possono essere utilizzate nel processo, a meno che ciò sia esplicitamente consentito da chi ha effettuato la dichiarazione stessa.

Ecco che infine viene stabilito, per soddisfare la pretesa della direttiva riguardante la prescrizione, il fatto che "dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale", cioè la interrompe, ai sensi dell'art.2645 del codice civile.

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